L’article 265 du Code des Sociétés prévoit que, dans certaines circonstances, l’Office national de Sécurité sociale et le curateur peuvent tenir les gérants, anciens gérants et toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de gérer la société comme étant personnellement et solidairement responsables pour la totalité ou une partie des cotisations sociales. Cette sanction est-elle automatique. La Cour Constitutionnelle dans un arrêt n° 79/2014 du 8 mai 2014 fournit des éléments de réponse.
L’article 265 du Code des Sociétés prévoit, notamment que l’Office national de Sécurité sociale et le curateur peuvent tenir les gérants, anciens gérants et toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de gérer la société comme étant personnellement et solidairement responsables pour la totalité ou une partie des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et indemnité forfaitaire dus au moment du prononcé de la faillite, s’il est établi qu’une faute grave qu’ils ont commise était à la base de la faillite, ou, si au cours de la période de cinq ans qui précède le prononcé de la faillite, les gérants, anciens gérants et responsables ont été impliqués dans au moins deux faillites, liquidations ou opérations similaires entraînant des dettes à l’égard d’un organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.
Des gérants de sociétés ont interpellé la Cour Constitutionnelle en considérant que cette disposition violait les articles 10 et 11 de la Constitution en ce sens qu’elle a pour conséquence de créer une responsabilité automatique, personnelle et solidaire des gérants, anciens gérants et de toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, sans que soit laissé au tribunal le moindre pouvoir d’appréciation.
La Cour Constitutionnelle a répondu que lors du vote de cette disposition, il a été souligné qu’elle était surtout dirigée contre les entrepreneurs malhonnêtes.
La Cour Constitutionnelle rappelle néanmoins que le droit d’accès à un juge exerçant un contrôle de pleine juridiction doit être assuré aux gérants et administrateurs visés dans la disposition en cause, en ce qui concerne l’action intentée par l’Office national de sécurité sociale ou par le curateur.
Le tribunal de Commerce doit vérifier si les conditions légales de la responsabilité personnelle et solidaire sont réunies et examine notamment si les gérants ou administrateurs concernés ont été impliqués, au cours de la période de cinq ans qui a précédé une nouvelle faillite, dans au moins deux autres faillites entraînant des dettes à l’égard d’un organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.
Par ailleurs, en ce qu’elle prévoit que les personnes qu’elle vise peuvent être considérées comme étant personnellement et solidairement responsables « pour la totalité ou une partie des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et de l’indemnité forfaitaire », la disposition en cause permet à l’Office national de sécurité sociale et au curateur de déterminer la mesure de cette solidarité et le tribunal doit pouvoir examiner, en droit et en fait, le montant des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et de l’indemnité forfaitaire dus, sur la base de l’action dont il est saisi.
Par conséquent, relativement au montant des cotisations de sécurité sociale et suppléments dus, le tribunal compétent dispose, dans le cadre du traitement de l’action intentée, du même pouvoir d’appréciation que l’Office national de sécurité sociale et le curateur. Dans cette interprétation, l’accès à un juge exerçant un contrôle de pleine juridiction est garanti aux gérants et administrateurs concernés.
La disposition en cause prévoit que les personnes visées « peuvent » être tenues pour responsables, de sorte que c’est le juge qui devra établir si, dans le cas concret, la responsabilité personnelle et solidaire des gérants et administrateurs est engagée.
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